Федеральный закон от 02.07.2021 № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» ( см. https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/401322532/) закрепил в российском законодательстве понятия конвертируемого займа.
Согласно Закону, договор конвертируемого займа — это договор займа, предусматривающий право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика, являющегося непубличным обществом:
- размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа), если заемщик является акционерным обществом, или
- увеличения его уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и размера доли займодавца – участника общества и уменьшения размера долей иных участников общества, а если займодавцем является третье лицо – принятия займодавца в общество, приобретения займодавцем доли в уставном капитале общества и уменьшения размера долей участников общества, когда заемщик является обществом с ограниченной ответственностью.
Наряду с условиями, являющимися существенными для договора займа в соответствии с Гражданским кодексом РФ, существенными условиями договора конвертируемого займа также являются:
1. срок и (или) обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить требование о размещении дополнительных акций /увеличении уставного капитала общества, являющегося заемщиком, во исполнение договора конвертируемого займа;
2. цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа или порядок ее определения для заемщиков-акционерных обществ /сумма или порядок определения суммы, на которую увеличивается номинальная стоимость доли займодавца, если заемщик является обществом с ограниченной ответственностью.
К числу обстоятельств, с которыми Закон связывает возможность предъявления требования о конвертации займа, могут быть в том числе:
- совершение или несовершение сторонами договора конвертируемого займа или третьими лицами определенных действий;
- принятие обществом, являющимся заемщиком, или третьими лицами определенных решений;
- достижение обществом, являющимся заемщиком, определенных финансовых показателей.
Соответственно, договор конвертируемого займа является финансовым инструментом, который включает в себя как элементы долга, так и элементы вложения в капитал. На сегодняшний день такая двойственная природа конвертируемого займа не нашла отражения в действующем российском налоговом законодательстве, которое не регламентирует порядок налогообложения гибридных инструментов.
Могут ли налогоплательщики в этой связи расслабиться? Боюсь, что нет.
Действительно, налоговые органы уже давно делают попытки переквалификации заемных отношений с взаимозависимыми лицами в отношения инвестиционного характера даже в случаях, когда возможность конвертации долга в капитал или его прощение изначально не предполагалось сторонами. Например, заем может быть признан инвестиционным договором в тех случаях, когда фактические отношения сторон не соответствуют принципам срочности, возвратности и платности. В таком случае заемщик может лишиться права на вычет процентных расходов для целей налога на прибыль. Судебная практика по данному вопросу достаточно обширная, причем есть решения как в пользу налоговых органов, так и в пользу налогоплательщиков, см., например, дела А40-18786/13-140-58 (ЗАО «Инвестпроект»), А29-2527/2018 (ЗАО «НэмОйл»), А16-343/2016 (ООО «Хэмэн- Дальний Восток»), А66-7018/2016 (АО «Сибур-ПЭТФ»), А51-25978/2016 (ООО «Новая Дружба»), А09-429/2017 (ООО «НК Русснефть Брянск» ).
В этой связи организация-заемщик может столкнуться с попытками переквалификации конвертируемого займа полностью или частично во вложение в капитал компании-заемщика, что может повлечь за собой неблагоприятные налоговые последствия, такие как:
- ограничение вычета процентных расходов для целей налогообложения, а также
- отказ в применении льготной налоговой ставки при выплате процентного дохода в адрес иностранного займодавца в соответствие с соглашениями об избежании двойного налогообложения (например, если часть процентных выплат будет признана дивидендами).
Наличие таких рисков следует оценить на стадии заключения договора конвертируемого займа и заранее обосновать техническую позицию компании-заемщика. В частности, чтобы снизить такие риски, общество-заемщик может обратить внимание на следующее.
Во-первых, следует обосновать и задокументировать деловую цель заключения договора конвертируемого займа. В частности, такая сделка и ее форма не должны быть направлены исключительно на уменьшение налоговой обязанности заемщика и/или займодавца, в отношениях сторон не должно быть признаков недобросовестного налогового поведения (например, когда проценты по займу освобождаются от налогообложения на уровне иностранного займодавца, а российский заемщик заявляет налоговые вычеты в отношении таких процентных расходов).
Во-вторых, следует проанализировать соответствие рыночному уровню величины долговой нагрузки заемщика с учетом займа (иначе говоря, стало бы лицо, не являющееся взаимозависимым, предоставлять финансирование в таком объеме, сможет ли компания обслуживать заем, принимая во внимание прогнозный чистый денежный поток). На соответствие рыночному уровню также нужно протестировать величину процентной ставки по займу. В ходе анализа во внимание должны приниматься все условия конвертируемого займа, а не только рыночный уровень задолженности и процентной ставки: например, льготные условия конвертации могут быть платой за повышенные риски, которые берет на себя займодавец, финансируя венчурный проект.
Вопрос о методологии такого анализа остается открытым: нужно ли обязательно делать расчет, руководствуясь принципами трансфертного ценообразования для того, чтобы выделить «капитальную» компоненту финансового результата для компании-заемщика? Или достаточно протестировать соответствие процентов рыночному уровню на основе интервала процентных ставок, установленного ст. 269 НК РФ, а «капитальную» компоненту учитывать исключительно как результат от конвертации?
